AGer-Z 2015 Nr. 14

AGer-Z 2015 Nr. 14 OR 336; Missbräuchliche Kündigung in der Probezeit?

14. OR 336; Missbräuchliche Kündigung in der Probezeit? Die Klägerin wurde nach rund zwei Monaten noch in der Probezeit wieder entlassen, da sie Anweisungen ihrer Vorgesetzten nicht befolgt und deren Entscheidungen nicht akzeptiert habe. Darum sei es nicht möglich gewesen, eine gegenseitige Vertrauensbasis aufzubauen. Die Klägerin betrachtete die Kündigung hingegen als missbräuchlich. Aus den Erwägungen: «Das Bundesgericht spricht sich mit Blick auf Sinn und Zweck der Probezeit, insbesondere das gegenseitige Kennenlernen im Hinblick auf eine langfristige Bindung, für Zurückhaltung bei der Annahme von Missbrauchstatbeständen bei Probezeitkündigungen aus (BGE 134 III 108 E.7.1, bestätigt in 136 III 96 E.2, 4A_432/2009 = ARV 2010 S. 26 = JAR 2010 S. 370, 4A_281/2007 vom 18.10.2007 E.5.2 = JAR 2008 S. 286, ähnlich AGer ZH in Entscheide 2009 Nr. 14 und TC FR in RFJ 2010 Nr. 32 E.6.a). Bei Abschluss des Vertrages liegt es grundsätzlich im Belieben des Arbeitgebers, welchen von mehreren Kandidaten er einstellen will. Ebenso entscheidet der Arbeitnehmer frei, für welche Arbeitsstelle er sich bewirbt. Nach Art. 335b OR wirkt diese Abschlussfreiheit in die Probezeit nach, indem die Parteien grundsätzlich den Entscheid über eine langfristige Bindung aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen können. Soweit sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, könne allein darin, dass ihr etwas Willkürliches anhafte, kein Rechtsmissbrauch gesehen werden (BGE 134 III 108 E.7.1.1). Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt sich ableiten, dass in der Anfangsphase einer Anstellung, insbesondere während der Probezeit, ein weniger strenger Massstab gilt, der Arbeitgeber also nicht im gleichen Masse zur Einleitung von Konfliktlösungsmassnahmen verpflichtet ist, wie wenn das Arbeitsverhältnis schon längere Zeit andauerte (BGE 4A_432/2009 vom 10.11.2009 E.2.4 f.; ähnlich KG SG in JAR 2009 S. 591 E.4.c und TC FR in RFJ 2010 Nr. 362 E.6.b). Insbesondere kann vom Arbeitgeber nicht erwartet werden, dass er das Arbeitsverhältnis fortsetzt, wenn bereits während der Probezeit Schwierigkeiten bei der Zusammenarbeit mit den übrigen Mitarbeitenden erkennbar werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., S. 1004 f.).» […] Beurteilung: «Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass es seit der Anstellung der Klägerin immer wieder Konflikte bezüglich der Arbeitsorganisation gab. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe ihre Fürsorgepflicht verletzt, da sie den Konflikt zwischen der Klägerin und ihren Vorgesetzten nicht entschärft habe. Sie sei von Beginn an nicht richtig in ihre Tätigkeit eingeführt und später gemobbt worden. Aus der Fürsorgepflicht lässt sich kein allgemeines Gebot des Arbeitgebers zur Durchführung von Aussöhnungsversuchen und Mediationsverfahren ableiten. Gewisse Massnahmen müssen zwar ergriffen werden, doch kann von weiteren abgese-

hen werden, wenn aufgrund der konkreten Situation schon klar ist, dass solchen Bemühungen kein Erfolg beschieden sein wird. Falls die Arbeitnehmerin ihre arbeitsvertraglichen Pflichten selbst verletzt, wenn sie berechtigten Anordnungen der Arbeitgeberin nicht nachgekommen ist, besteht keine Pflicht zur Ergreifung von schlichtenden Massnahmen (BGer 4C.73/2006 vom 22. Dezember 2006). Zudem gelten während der Probezeit – wie bereits erwähnt – grosszügigere Massstäbe. Die Klägerin ist darauf hinzuweisen, dass sie als Arbeitnehmerin in einem Subordinationsverhältnis steht und sich folglich an die Weisungen ihrer Vorgesetzten zu halten und ebenso die Unternehmenspolitik mitzutragen hat, wozu auch die Arbeitsorganisation gehört. Ebenso ist es Sache der Beklagten, auf welche Art und Weise sie neue Mitarbeiter in deren Aufgabe einführt. Eine Verletzung der Fürsorgepflicht ist somit nicht ersichtlich. Gemäss gängiger Rechtsprechung wird als Mobbing ein systematisches, feindliches, über einen längeren Zeitraum anhaltendes Verhalten, mit dem eine Person an ihrem Arbeitsplatz isoliert, ausgegrenzt oder gar von ihrem Arbeitsplatz entfernt werden soll, bezeichnet (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 328 OR, S. 554). Ein systematisches Mobbing gegen die Klägerin ist nicht ansatzweise erwiesen. Eine Kündigung aus rassistischen Motiven ist nicht genügend substantiiert und die pauschale Behauptung findet in den Akten keinen Niederschlag. Zumal die Klägerin selbst erklärte, es seien auch andere ausländische Mitarbeiter in der Abteilung angestellt gewesen. Die von der Beklagten in der Probezeit ausgesprochene Kündigung ist nicht rechtsmissbräuchlich, weshalb die Klage abzuweisen ist. Fazit: Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte berechtigt war, das Arbeitsverhältnis ordentlich in der Probezeit aufzulösen und die Kündigung daher nicht missbräuchlich war.» (AH150007 vom 7. April 2015)